Facultad del TDLC de fijar condiciones en procedimientos no contenciosos

Enrique Vergara

A principios del mes de abril del presente año, la Corte Suprema dictó la sentencia en virtud de la cual confirmó íntegramente la Resolución Nº 37 del Tribunal de Defensa de la Libre Competencia (TDLC), la que a su vez había autorizado la operación de concentración entre las líneas aéreas LAN y TAM con una serie de condiciones o medidas de mitigación, poniendo fin a un largo proceso que se inició, a fines de enero del año 2011, con la controvertida consulta de Conadecus y la presentación, el mismo día pero horas después, del Acuerdo Extrajudicial al que habían llegado dichas empresas y la Fiscalía Nacional Económica (FNE).



En este proceso se han tocado varios puntos que son muy interesantes de tener en cuenta, como por ejemplo, la legitimación que tienen los terceros para presentar consultas, pero quisiera detenerme en aquel referido a los límites de las condiciones que puede imponer el tribunal cuando analiza una operación de concentración.

Como bien sabemos, uno de los grandes déficits de nuestra legislación de libre competencia es que no contempla un estatuto especial que regule los actos de concentración económica, los que han debido ser analizados por nuestra institucionalidad mediante el ejercicio de la denominada potestad consultiva general establecida en el artículo 18 Nº 2 del DL 211, que autoriza al tribunal para conocer asuntos no contenciosos, para lo cual puede fijar las condiciones que deben ser cumplidas en los mismos. Sin embargo, dicha norma no señala cuáles son los límites que tiene el tribunal al momento de fijar dichas condiciones, razón por la cual el TDLC ha debido, a través de su jurisprudencia, ir fijando ciertos criterios, directrices y principios que fundamentan su decisión de fijar remedios, sean estos estructurales o conductuales, sin perjuicio de las limitaciones constitucionales y legales que les son propios.

En este sentido, el fallo que autorizó la fusión de LAN con TAM constituye un avance, porque sienta ciertos principios sobre los requisitos que deben tener las medidas de mitigación impuestas a propósito de una fusión cuando señala que las mismas deben: 1) tener por objeto restaurar las condiciones de competencia que existían y no mejorarlas; 2) ser proporcionales, es decir, responder de manera equitativa y razonable a los riesgos que pretenden enervar; 3) ser materialmente posibles de aplicar; 4) ser eficaces, prefiriéndose las medidas de mitigación estructurales sobre las conductuales; y, por último, 5) ser fiscalizables.

El establecimiento de esas orientaciones es particularmente relevante cuando el tribunal ejerce esta función administrativa-reguladora, desde el momento en que, como señaló la Corte Suprema al resolver los recursos de reclamación interpuestos por Lan y Tam en contra de la resolución del TDLC, “el tribunal posee una competencia amplia que le faculta para conocer y evaluar todos los aspectos de la actividad económica sometida a su conocimiento, puesto que es objetivo de su actuación el deber de cautelar el bien esencialmente institucional de la libre competencia”, concluyendo que se obró de acuerdo con la legalidad porque la facultad de fijar condiciones emana de dicho texto, el cual confiere un amplio margen para que el órgano público actúe convenientemente.

Como se aprecia, el tema de la aplicación de remedios en operaciones de concentración es otra muestra más de la amplitud que tienen las normas de libre competencia, necesaria por cierto pues ello permite a la autoridad encontrar las soluciones adecuadas a los asuntos sometidos a su conocimiento, todos con sus particularidades diferentes, pero al mismo tiempo impone el deber de aplicarlas prudentemente y con mucha coherencia pues de lo contrario se pueden generar enormes incertidumbres a los agentes económicos para quienes, en esta materia, son tanto o más importante los criterios que fija caso a caso el tribunal, como los reseñados, que las mismas normas.